EL JUZGADO ESTIMA MEDIDA CAUTELAR INAUDITA PARTE DE RETIRADA DE IMAGEN DE UNA MENOR EN INTERNET CON DIFUSION MUNDIAL
SUPUESTO
En el marco de un conflicto familiar, en el que la progenitora cambió la residencia de la menor en común, el progenitor contrató los servicios de una agencia que se dedicaba a la restitución de menores, que publicó fotografías de la menor con su progenitor en varias páginas webs, publicando el nombre y primer apellido de la menor, como un caso de secuestro de menor resuelto con éxito.
En dicho contexto, la progenitora quiere que se retiren los contenidos de las páginas webs de dicha agencia por vulneración de derechos fundamentales de ella y su hija, dada la exposición de la foto y datos personales de la menor en las webs de una agencia que además se publicitaba en televisión en todo el mundo. Además no estaba de acuerdo con el slogan, al estar el caso judicializado cuando cambió la residencia de la menor y el juzgado finalmente concederle el cambio de residencia (el procedimiento de familia era dirigido por otro despacho).
DEMANDA
En 2014 interpusimos ante los Juzgados de Málaga demanda en reclamación de retirada de fotos y datos personales de la menor de internet, con indemnización de daños y perjuicios, frente a quien había publicado dichos datos en base al foro de competencia judicial de “centro de intereses” del art. 5.3 del Reglamento Europeo 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre 2011, ya que ni la menor ni la progenitora vivían ya en Málaga y el demandado estaba domiciliado en Holanda.
La demanda fue admitida a trámite por el Juzgado de Málaga, admitiendo su competencia. Conforme establece el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 25 de octubre 2011, el artículo 5, número 3, del Reglamento (CE) núm. 44/2001, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que se alegue una lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en un sitio de internet, la persona que se considere lesionada puede ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado, bien ante los órganos jurisdiccionales del estado miembro del lugar del establecimiento del emisor de esos contenidos, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra su centro de intereses, además de poder ejercitar su acción ante los tribunales de cada Estado miembro en cuyo territorio el contenido publicado en internet sea, o haya sido, accesible (en este caso los órganos judiciales serían competentes únicamente para conocer del daño causado en el territorio del estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido, a diferencia de la acción ejercitada en base al foro de centro de intereses)a.
MEDIDA CAUTELAR
Conforme a la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, en su artículo 7.5, se considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos.
Esta protección para los menores se ve incrementada: la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 4.3 considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.
Para la adopción de la medida cautelar, alegué que era competente el Juzgado de Málaga, en virtud de lo previsto en el artículo 723 LEC, al ser competente para conocer la demanda principal, y que se reunían los requisitos exigidos en el artículo 728 LEC:
- Bonus fumus iuris: al constar la vulneración de derechos de la menor, cuya prolongación en el tiempo podrían poner en peligro el objeto de la demanda.
- Periculum in mora: justificada la existencia del mismo, en base a la existencia de intromisión en los derechos fundamentales al honor, intimidad e imagen de la menor Kira.
- Ofrecimiento de caución prevista en el artículo 728 LEC, apartado 3, párrafo 2º.
Solicité la medida cautelar en base a lo previsto en el artículo 721 y siguientes LEC, que se retirasen las fotos y contenidos objeto de la demanda de las webs de la plataforma en sus seis idiomas.
ADOPCION DE MEDIDA CAUTELAR INAUDITA PARTE.
El 19 de diciembre de 2014 el Juzgado convocó a las partes a una comparecencia a celebrar el 8 de abril de 2015, que no se pudo celebrar por problemas en la tramitación de la Comisión Rogatoria para emplazar a los demandados y su administrador, ambos con domicilio en la Ciudad de la Haya (Holanda).
Tras la incomparecencia del demandado, por problemas con la tramitación de la Comisión Rogatoria, volvimos a interesar la adopción de la medida cautelar inaudita parte.
Conforme al artículo 733.1 de la LEC, como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. No obstante, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
POSICION DEL EL MINISTERIO FISCAL: DEFIENDE LA SOLICITUD
El Ministerio Fiscal se mostró conforme con mi solicitud, accediendo a que se dictara Auto que acordase la retirada de las fotos y datos identificativos de la menor, considerando que si seguía difundiéndose la imagen de la menor, acompañada de un texto escrito en el que se incluye su nombre y primer apellido, resulta evidente que en relación a la menor la exposición accesibles para cualquier ciudadano del mundo, expuesta, con fines publicitarios constituye un atentado a los derechos reconocidos en el artículo 18.1 de la Constitución Española, y que la prolongación en el tiempo de esa intromisión ilegítima no hace otra cosa que incrementar los efectos que para los intereses de la menor tiene la difusión a nivel mundial de su fotografía.
Estima que concurren los requisitos del artículo 728 de la LEC, peligro de mora procesal, dado que deben realizarse actuaciones procesales en el extranjero y mientras tanto las fotografías siguen siendo accesibles, y apariencia de buen Derecho.
DECISION DEL JUZGADO
Estima nuestra solicitud, acordándose la medida cautelar de retirar la fotografía y datos personales de la menor de internet sin comparecencia del demandado, que fue comunicada a la policía y llevada a efecto por la misma.
En este procedimiento se celebró posteriormente vista con comparecencia del demandado en el procedimiento principal, y se dictó sentencia condenándole a abonar daños y perjuicios a la menor por intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad e imagen.
